Il whistleblowing nel settore
privato: la normativa
Per precisione va rilevato che ai sensi
dell’art. 26 della citata Direttiva: “Recepimento e periodo
transitorio. 1. Gli Stati membri mettono in vigore le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per
conformarsi alla presente direttiva entro il 17 dicembre 2021. 2. In
deroga al paragrafo 1, per quanto riguarda i soggetti giuridici del
settore privato con più di 50 e meno di 250 lavoratori, gli Stati membri
mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi all’obbligo di stabilire un
canale di segnalazione interno ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 3
entro il 17 dicembre 2023”.
In attesa della definizione del
processo di trasposizione della Direttiva, che si confida non
tarderà a venire, è utile fare un punto della situazione anche alla luce
della normativa già in vigore.
Il whistleblowing, infatti, è attualmente
regolato dalla Legge 179 del 2017, che ha introdotto
l’obbligo di dotarsi di canali di segnalazioni anche per le aziende del
settore privato dotate di modello organizzativo 231, integrando in
questo modo la preesistente disciplina prevista per il settore pubblico
(art. 54-bis, D. Lgs. n. 165/2001).
Pertanto, è possibile indicare il seguente
schema temporale di adeguamento per istituire canali e procedure per la
segnalazione degli illeciti secondo la disciplina
vigente e quella della Direttiva Europea:
- le aziende che hanno adottato ed
efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei
a prevenire reati ai sensi del D.Lgs. 231/2001 – dal 29/12/2017;
- le aziende con 250 dipendenti o più, prive
di modello 231/2001 – in attesa della legge di recepimento della
Direttiva UE 2019/1937 (termine scaduto il 17/11/2021);
- le aziende con un numero di dipendenti
compreso tra 50 e 249 – in base alla legge di recepimento della
Direttiva UE 2019/1937 da emanarsi entro il 31/12/2023;
- le aziende con meno di 50 dipendenti – da
verificare in seguito a un’adeguata valutazione dei rischi e tenuto
conto della natura delle attività dei soggetti e del conseguente
livello di rischio che lo Stato dovrà trasmettere entro il
17/12/2025.
A bene vedere, non si è totalmente
sprovvisti di idonea disciplina ed è in espansione il processo
di adeguamento normativo e, soprattutto, culturale, per far emergere gli
obiettivi della legalità e della trasparenza.
Dal complessivo impianto normativo (attuato e
non) è possibile, dunque, ottenere indicazioni utili, per coloro che nel
settore privato sono già sottoposti ad obbligo ai sensi dell’art. 6
D.Lgs. 231/2001 e per coloro che, pur non essendo ancora assoggettati ad
obbligo, volessero tempestivamente approcciarsi ad un virtuoso sistema,
simbolo di un’attenta gestione societaria.
Tutto l’impianto deve essere studiato ed
attuato non solo per tutelare l’intero sistema di segnalazioni per
entrambe le parti interessate – segnalante e segnalato, ma anche per
garantire la riservatezza dei dati del segnalante ed il
rispetto della disciplina sul trattamento dei dati.
Del resto, è evidente che il tema della
riservatezza è di primaria importanza in tale ambito.
Gli interventi del WP29 e del Garante
Privacy
Sono sintomatici dell’importanza dell’argomento
gli interventi del WP29 e del Garante Privacy resi sulla base della
previgente disciplina.
Infatti, il WP29 con il “Parere 1/2006 relativo
all’applicazione della normativa UE sulla protezione dei dati alle
procedure interne per la denuncia delle irregolarità riguardanti la
tenuta della contabilità, i controlli contabili interni, la revisione
contabile, la lotta contro la corruzione, la criminalità bancaria e
finanziaria” dell’1/2/2006, si era soffermato sulle procedure di
denuncia delle irregolarità – whistleblowing – e aveva fornito
linee guida per le imprese, suggerendo le procedure da attuare nel
rispetto del diritto fondamentale alla protezione dei dati personali sia
del denunciante, sia del denunciato.
In particolare, aveva osservato che i
sistemi di segnalazione devono essere finalizzati a prevedere
l’applicazione dei principi relativi alla qualità e alla
proporzionalità dei dati trattati (limitazione del numero di
soggetti autorizzati a denunciare presunte irregolarità, limitazione del
numero dei soggetti denunciabili, promozione delle denunce nominative
riservate rispetto a quelle anonime), l’obbligo di informativa, le
misure di sicurezza da adottare nei trattamenti posti in essere,
l’osservanza dei termini di conservazione dei dati, il diritto del
denunciato di accedere ai dati che lo riguardano, di chiederne la
rettifica o la cancellazione.
Aveva altresì fornito suggerimenti
riguardo alla gestione delle procedure di denuncia e, in
particolare, è indicata l’opportunità per l’impresa di istituire un
organo specifico preposto alla gestione delle denunce e all’attività di
verifica, composto da personale in possesso di un’apposita formazione e
vincolato da precisi obblighi di riservatezza.
Infine, aveva dato indicazioni in tema
di multinazionali e gruppi di imprese, sulla territorialità
delle denunce e sul trasferimento extraterritoriale, con indicazione di
evitare una condivisione automatica delle segnalazioni e, in ogni caso,
di rispettare la disciplina sui trasferimenti verso paesi terzi.
Anche il Garante Privacy con la “Segnalazione
al Parlamento e al Governo sull’individuazione, mediante
sistemi di segnalazione, degli illeciti commessi da soggetti operanti a
vario titolo nell’organizzazione aziendale” del 10/12/2009 aveva
richiesto interventi e attenzione sugli aspetti legati al sistema di
denunce.
Il medesimo Garante si è poi espresso con
parere n. 215 del 4/12/2019 sullo schema delle “Linee
guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o
irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto
di lavoro, ai sensi dell’art. 54-bis, del d.lgs. 165/2001 (c.d.
whistleblowing)” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, poi
emesse in data 9/6/2021.
Nell’esprimere parere positivo circa lo schema
delle linee guida dettate da ANAC, il Garante
precisava, in particolare, l’importanza del rispetto delle seguenti
caratteristiche:
“- le misure atte a garantire la
liceità, la correttezza e la trasparenza del trattamento (art.
5, par. 1, lett. a) e b), e 6, par. 3, lett. b) del Regolamento),
nonché, in generale, il rispetto dei principi di protezione dei dati
(art. 5 del Regolamento);
– il ruolo dell’RPCT, il quale
è legittimato, dalla normativa di settore, a trattare i dati personali
del segnalante e a conoscerne l’identità, e il ruolo dei soggetti che
all’interno dell’organizzazione dell’ente trattano i dati personali
contenuti nella segnalazione (artt. 4, par. 1, n. 10), 29, 32, par. 4,
del Regolamento; v. art. 2-quaterdecies del Codice);
– il ruolo dei fornitori dei servizi
informatici che, trattando i dati personali per conto del
titolare (sia nel caso in cui la procedura informatica di acquisizione e
gestione delle segnalazioni risieda presso il titolare sia nel caso in
cui venga fornita in modalità “software as a service”), agiscono quali
responsabili del trattamento (art. 28 del Regolamento);
– le misure tecniche e organizzative di
base idonee a garantire la tutela dell’identità del segnalante,
quali, tra le altre, gli accorgimenti per anonimizzare la segnalazione e
la documentazione allegata al fine di evitare che dalle informazioni e
dai fatti ivi descritti sia possibile risalire all’identità del
segnalante; le cautele volte a garantire la non tracciabilità delle
connessioni del segnalante alla procedura informatica (artt. 5, par. 1,
lett. f), 24, 25 e 32 del Regolamento);
– l’introduzione del riferimento
all’art. 2-undecies del Codice, quale specifica disposizione a
tutela della riservatezza dell’identità del segnalante;
– il richiamo ai principali adempimenti
previsti dalla normativa in materia di protezione dei dati
personali (artt. 13, 14, 30, 35 e 36 del Regolamento), anche tenuto
conto degli specifici rischi per i diritti e le libertà degli
interessati nel contesto lavorativo;
– il richiamo alle disposizioni che
prevedono le responsabilità, anche sul piano penale, derivanti
dalla violazione della disciplina di protezione dei dati (artt. 58, par.
2, 82, 83 e 84 del Regolamento e 166 e ss. del Codice)”.
Come strutturare una completa procedura
interna
Sulla base di tali indicazioni è evidente come
non sia sufficiente valutare ed attuare unicamente l’aspetto tecnico,
ovvero semplicemente dotarsi di una piattaforma di gestione delle
segnalazioni che garantisca conformità alla normativa, ma che
occorra strutturare una completa procedura interna, funzionale
e controllata in ottica di privacy by default e by design.
Quindi con:
- garanzie adeguate sulla
riservatezza delle informazioni ricevute e sulla protezione
dell’identità dei segnalatori e di tutte le altre persone coinvolte;
- la corretta applicazione
del principio della minimizzazione del trattamento dei dati (ovvero
trattare i dati esclusivamente per le finalità relative all’attività
di indagine da svolgere);
- il rispetto dei principi
di data retention con individuazione dei periodi di conservazione
dei dati proporzionati a ciascun singolo caso di segnalazione;
- l’individuazione dei ruoli
attribuiti ai vari attori coinvolti nella procedura anche dal punto
di vista del cd. organigramma privacy (individuazione della figura
interna destinataria delle segnalazioni, ODV o altra funzione
assimilabile al Responsabile della Prevenzione della Corruzione e
Trasparenza – RPCT del settore pubblico, cioè colui che ha la
responsabilità di garantire e controllare che il sistema delle
segnalazioni rispetti il principio di imparzialità, e rispetti
l’anonimato del segnalante);
- gestione dei rapporti interni
e individuazione dei relativi compiti, ad esempio tra ODV, RPCT e
DPO;
- gestione dei rapporti esterni
e individuazione dei relativi compiti affidati ai responsabili dei
trattamenti ex art. 28
GDPR;
- misure organizzative e tecniche
di sicurezza basate su un’adeguata valutazione dei rischi;
- valutazione d’impatto ai
sensi dell’art. 35 GDPR.
Del resto, quand’anche l’applicativo scelto
certifichi di operare del tutto in maniera conforme, magari facendo
anche riferimento a certificazioni di settore come la
ISO 37001:2016, è sul piano operativo integrato e sulla base di una
procedura interna stabilita, che l’impianto deve tenere dall’origine
sino al termine del processo di segnalazione.
I due recenti provvedimenti sanzionatori
Ne sono dimostrazione i due provvedimenti
sanzionatori recentemente emessi dal Garante nei confronti di un’azienda
sanitaria e di una società informatica, colpevoli, pur in assenza di
effettive segnalazioni, di aver operato mediante un sistema disegnato in
violazione della disciplina del whistleblowing e del trattamento dati.
Con i provvedimenti nn. 134 e 135 del 7 aprile
2022, infatti, il Garante ha contestato ad entrambi gli enti diverse
violazioni del GDPR.
Nel comminare la sanzione il collegio ha
rilevato, in generale, che l’accesso all’applicazione web di
whistleblowing, basata su un software open source, avveniva attraverso
sistemi che, non essendo stati correttamente configurati, registravano e
conservavano i dati di navigazione degli utenti, tanto da consentire
l’identificazione di chi la utilizzava, tra cui i potenziali segnalanti.
Inoltre, in particolare, che la struttura
sanitaria i) non aveva provveduto a informare
preventivamente i lavoratori in merito al trattamento dei dati
personali effettuato per finalità di segnalazione degli illeciti,
ii) non aveva effettuato una valutazione di
impatto privacy, iii) non aveva
inserito tali operazioni nel registro delle attività di trattamento;e
iv) non aveva gestito correttamente le
credenziali di autenticazione per l’accesso all’applicazione
web di whistleblowing da parte del Responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza (Rpct), durante la fase di transizione
con il suo successore.
Infine, che la società informatica v)
si era avvalsa di un fornitore esterno per il servizio
di hosting dei sistemi che ospitavano l’applicativo senza dare
specifiche istruzioni sul trattamento dei dati degli interessati e senza
darne notizia alla struttura sanitaria e vi)
aveva poi utilizzato il medesimo servizio di hosting anche per
proprie finalità, ad esempio per la gestione del rapporto di lavoro con
i dipendenti o la gestione contabile e amministrativa, anche in questo
caso senza regolare il rapporto e l’uso dei dati.
Gli aspetti da non sottovalutare dunque sono
molteplici, ma c’è il giusto modo per strutturare per tempo un impianto
di whistleblowing virtuoso, efficace e trasparente adatto ad ogni realtà
aziendale
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